女子深夜街头被殴案
案例介绍
D市某男子因自己和女朋友有纠葛，情绪不好，深夜在路上殴打一个陌生女子，拳击19次，脚踢10次，击中头部16次，但受伤女子的伤情只构成轻微伤，如何评价该男子的行为？
交流讨论
学者C:定寻衅滋事罪没问题，按照我的观点，认定为故意伤害罪也没问题。刑法并未对轻伤进行界定。可以参考我的两篇文章：《虐待罪与故意伤害罪、故意杀人罪的关系：从一起媒体典型案例说起》《故意伤害罪的重构》。
监察官Y：故意伤害是结果犯，有行为没有结果，构不成犯罪。哪怕伤害行为特别恶劣。
检察官L1："故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；”対照形式刑法，适用法律没有漏洞。
监察官Y：本案能定故意伤害“罪”？
检察官F：寻衅滋事罪可以解释,认为“只要有过节就肯定不构成寻衅滋事”的观点有问题。
学者C：我国故意伤害罪的最低刑为管制，从理论上讲，完全可能将国外的殴打罪、暴行罪纳入我国故意伤害罪的规制范畴。?我国故意伤害罪的高门槛，完全是最高司法机关不合理地解释出来的。?不合常理，就是随意。
监察官Y：如果双方有仇，就是伤害的故意，没有“寻衅”的故意呢？
检察官Z：暴行罪是发展之趋。
检察官F:“寻衅”不能被解释成目的。
学者C：大家翻翻刑法条文，看刑法对“伤害”有界定么？除了我们中国，没有一个国家不规定殴打罪或者暴行罪。可以参考张明楷教授的文章《寻衅滋事罪探究》。
律师K：
?检察官F赞成，寻衅罪是一种行为，破坏的社会秩序，公开殴打他人，是具体的行为方式，我倒是认为这是两个法益，法条竞合。检察官C:当初接触实践就对故意伤害罪有疑惑。
检察官W：同意C老师关于故意伤害降低门槛的问题。个人一直认为，死守轻伤结果的原因一个是司法实践（这个原因多年前张老师好像在一篇文章点过，但未做任何展开），另一个强化性因素也是成文性的始作俑者，就是《公安机关办理伤害案件规定》。
警官X：只要造成轻微伤完全可以构成故意伤害罪，目前不够罪的观点是思维定势不机械执法机械司法的结果。
学者C：?即使不修改法律，也完全可能通过解释，将严重的殴打、暴行解释为故意“伤害”。在日本，让人吃腐败变质的食物导致拉肚子，也属于伤害。目前的局面是司法解释造成的。
警官X：没有发现司法解释，我下一步必须弄一个典型的轻微伤以故意伤害移送检察机关，如果不起诉则复议复核到底。
监察官Y：寻衅滋事归结为扰乱公共秩序犯罪行为，强调“随意”、扰乱公共秩序等，伤害是结果犯，达不到轻伤不能定罪。如果家长因为孩子被同学欺负，而在非公共场合，狂打同学耳光，又没造成轻伤后果，构什么罪？
学者C：?两高和司法部制定的人体轻伤、重伤标准。
警官X：我刚看了，轻微伤也是伤害结果啊，按照该鉴定标准表述：轻伤是中度伤害，轻微伤是轻度伤害。
律师L：入罪门槛太高，也是造成暴行不断的原因之一。
警官X：轻微伤不够罪的始作俑者我找到了，而根据现行的最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部发布的《人体损伤程度鉴定标准》，轻微伤已经纳入了人体损伤程度鉴定标准，那么轻微伤当然符合刑法规定的伤害结果，现在的前提已经不存在了。
律师K：如果降低入罪门槛，降到多低为合适呢？如果不以伤害结果来判断是否入罪，如何通过行为来判断呢？
警官X：轻微伤啊。
律师K：伤害不足以入罪的时候，还有个治安管理条例，降低后，是不是不达标的全部用条例来适用？
检察官Z1：轻微伤入罪未尝不可，对于消除社会戾气，促进社会稳定帮助很大
检察官X：也有可能矫枉过正。
检察官Z1：危险驾驶就是这么横空出世的，你当时可能不接受，现在你也服服帖帖。
学者C:
检察官Z1刑法不只是裁判规范，更是行为规范，要有防微杜渐的功效！公安X：
律师K与治安法没有冲突。监察官Y：是的，轻微伤也是伤害结果，但轻微伤能构罪量刑吗？如果能量刑，那么打小偷一嘴巴，会判刑。
警官X:一嘴巴不一定够轻微伤。
监察官Y:那是你我能力不够，拳手一嘴巴可能造成重伤。
检察官Z1:现在的鉴定标准提高了很多,不是那么容易轻微伤
检察官D：什么都是以入罪为主，以刑法惩处，就如同某些政府人员打着以法治国的名义，把矛盾都推给法院。乍一看，好像很有道理，但实际上社会戾气更加浓厚，堆积于法院，事件在发展过程中的中间环节存在的那些化解矛盾的可能努力都省略了，变相的懒政。个人以为，刑法，刑罚震慑意义远大于惩处效果，天天考虑惩罚，只能造成严刑峻法，民不畏之。
警官X:
检察官Z1是的，以前一些轻伤的现在轻微伤，不用当心，是在现有的法律框架里定罪。涉及人身自由的由法院来处断才更有有公信力。检察官D:寻衅滋事罪的泛滥，在有些案件处理时，己经模糊了治安管理和刑事处罚的关系
监察官Y:所以我认为立法上的故意伤害罪门槛过低，造成实务中的门槛过高，只能以构轻伤结果才判。如果在故意伤害罪中加一个从重条件，如“手段恶劣“、”造成严重影响”等。这样更好操作。
律师Z2：为啥很多案件就是有伤害的故意，非得定个寻衅滋事。
警官X:原因就在于原来的治安条例规定的殴打他人，造成轻微伤害的，06年的治安法早已取消轻微伤治安处罚的规定。现在还在延续治安条例的规定，无视治安法的规定。
监察官Y:实务中好像还没有对造成轻微伤定罪量刑事的。
警官X:那是思维定势，不一定对，对于影响恶劣的只好套用口袋罪寻衅滋事了，由寻衅滋事罪来背锅。
监察官Y：“只好套用”口袋罪寻衅滋事！也就是说您也不认同，比如我如果家长因为孩子被同学欺负，而在非公共场合，狂打同学耳光，又没造成轻伤后果，有因果，没寻衅滋事的故意，恐怕还是不能定寻衅滋事。多半会以治案处罚了事，但这种行为给孩子造成的影响会特别严重。
律师Z2：有没有因为寻衅滋事起刑点五年以下，故意伤害三年以下，同样一个轻伤,选择重罪。
警官X：必须追究刑事责任，如果以寻衅滋事追究对被告人也不公，应该就事论事。特别是以前轻伤现在只是轻微伤标准的，如鼻骨骨折，一侧上颌骨额突骨折，公安机关必须移送司法机关审查。
监察官Y：我是希望在立法层面上加以规范，对故意伤害手段恶劣、社会影响很大，但没有造成轻伤，也没有寻衅滋事故意的行为，从刑事上予以打击。
监察官Y：
警官X这种行为、结果，能以故意伤害定罪量刑吗？警官X：可以参见最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部发布的《人体损伤程度鉴定标准》，并且根据年通过的《中华人民共和国治安管理处罚法》，已经取消了轻微伤治安处罚的规定，且并未要求故意伤害要造成轻微伤结果。
律师L：很多时候，人们把习惯当成了规范，但恰恰应该是仔细审查规范、适用规范。
监察官Y：如果家长因为孩子被同学欺负，而在非公共场合，狂打同学耳光，造成“鼻骨骨折，一侧上颌骨额突骨折”，能定罪量刑吗？
律师Z1：轻伤,二级。
监察官Y：我是说在“鼻骨骨折，一侧上颌骨额突骨折“不构轻伤标准的情况下
律师Z1：鉴定了？
监察官Y：不讨论是否构成轻伤，暂假定不构成轻伤。
律师Z1：不是轻伤就不构成故意伤害罪啊
监察官Y：家长因为孩子被同学欺负，而在非公共场合，狂打同学耳光，没造成轻伤，能定罪量刑吗？还是只能以治安处罚了结？
学者C：当然能定，不合常理，属于“随意”殴打他人。
律师Z1：孩子被欺负应该是减轻的情节
律师C：态度好赔偿了谅解了社会危害最大消除了，还用判刑？我觉得这个是可以和解的事。
监察官Y：有原因，并不是”随意“，也没扰乱公共秩序。
学者C：什么叫“寻衅滋事的故意”？
监察官Y：我觉得这种行为特别恶劣，给孩子造成的影响特别大，却只能以治安处罚了结，不足以打击此类行为。
学者C：事出有因，就不是“随意”啦？不合常理，就是“随意”！
警官X：既然轻微伤纳入了人体损伤程度鉴定标准，那么轻微伤当然符合刑法规定的伤害结果。
律师C：刑法慎用。
律师Z1:毕竟受害人有过错的，长期欺负人家的小孩。
学者C：你们没有考虑寻衅滋事罪的立法目的或者立法价值。该罪就是为弥补因我国犯罪概念定性又定量，致使人身、财产犯罪入罪门槛过高而对公民人身、财产保护不力的缺陷，而设立的。
警官X：侦查权的属性与司法权属性不同，必须积极主动，特别是有控告人和被害人的案件，否则被害人的权益如何保护呢。侦查权主动积极，刑辩律师的就更大有用武之地。
律师C：侦查阶段辩护空间其实很大。
监察官Y：
学者C是危害公共秩序的行为，其主观是破坏社会秩序，表现形式是随意殴打他人、追逐、拦截、辱骂、恐吓他人、强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物、在公共场所起哄闹事等。而我上面所讲的家长打孩子同学，主观故意是伤害。学者C：何谓“没有扰乱公共秩序”？挑战公共生活准则，严重践踏人的尊严，就可谓扰乱公共秩序！
律师Z1：主观故意破坏社会秩序不太可能吧，他也是制止孩子继续受害而采取的不应该采取的行为。
警官X：
学者C?赞同，我们在治安处罚实践中，能以具体行为定的，尽量不用寻衅滋事，寻衅滋事是起补充作用。刑事案件根据形势结合法律定，因为形势比人强啊！学者C：
监察官Y寻衅滋事罪与故意伤害罪之间所谓的区别、界限，不在于主观故意、动机，而是行为表现。其实，二者之间并无什么区别、界限，而是广泛存在竞合。检察官D：如果这么理解，寻衅滋事罪会被滥用吧。
学者C：
警官X司法机关降低伤害罪入罪门槛，不就不至于滥用寻衅滋事罪了么？警官X：不是降低，是恢复到法律规定的正轨。刑事司法不能依据习惯做法。
学者C：
监察官Y痛打举报人、批评人，算不算事出有因，属不属于“随喜殴打他人”？比如“肖传国报复方舟子案”。监察官Y：你是在学理上分析上理解，但实务中难执行。比如对故意伤害手段恶劣、社会影响很大，但没有造成轻伤，也没有寻衅滋事故意的行为，不会定故意伤害”罪“、寻衅滋事”罪。往往只能以治安处罚了事。
警官X：?理由和依据呢？恐怕主要因为公安对法律人才重视不足，法律业务能力整体上与检察机关相差甚远，被制约习惯了。
监察官Y：目前我还没有发现故意伤害造成轻微伤的被定了”故意伤害罪“的。
律师C：暴力是生物本能，容忍一点。
警官X：说的很好，公安机关就是暴力机关，刀把子，该用时必须得用。
律师C：我是说适用刑法时考虑一点人性，可理解的成分。可怜天下父母心。
警官X：那最好请两高出一个轻伤才够故意伤害罪的解释，省的基层公安民警日后被秋后算账。
律师C：暴力机关出拳要准，也不能打红眼。
警官X：这个正好是律师的使命。
总结
该案例中，该男子因为自己情绪不好，就在深夜痛殴一名陌生女子，讨论认为该男子构成寻衅滋事罪没有问题，另外，大家还针对寻衅滋事罪中“随意殴打他人”中“随意”的含义进行了讨论，有观点认为，如果双方有过节，事出有因，就不是“随意”；另一种观点则认为，“随意”并不要求必须没有原因，只要不合常理，就是“随意”。
本案的关键是，受害者受伤程度仅为轻微伤，该男子能否构成故意伤害罪？一种观点认为，刑法文本并未规定故意伤害罪构罪的标准为轻伤以上，这是由最高司法机关不合理地解释以及司法实践所造成的，构罪的门槛过高，我国故意伤害罪的最低刑为管制，从理论上讲，完全可能将国外的殴打罪、暴行罪纳入我国故意伤害罪的规制范畴，结合《人体损伤程度鉴定标准》，轻微伤已经纳入了人体损伤程度鉴定标准，那么轻微伤当然符合刑法规定的伤害结果。反对者则认为，刑法应该慎用，实务中还没有少发现故意伤害造成轻微伤被定了“故意伤害罪”的。也有观点认为故意伤害罪立法门槛太低，导致实务操作门槛过高，可以考虑在故意伤害罪中增加从重条件，如“手段恶劣”“造成严重影响”等。
另外，就寻衅滋事罪与故意伤害罪之间的关系来说，二者之间所谓的区别、界限，不在于主观故意、动机，而是行为表现。其实，二者之间并无什么区别、界限，而是广泛存在竞合。
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