张金捷
年1月19日
部分致人轻伤，是不是可以不认定为防卫过当
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背景介绍
跨栏杆聊个事情，对部分正当防卫“过当”造成轻伤这件事，是不是可以安排下免责。
近年来，因为正当防卫“过当”致使不法侵害人“轻伤”，因此防卫人构成“防卫过当”，而被以“故意伤害罪”追究刑事责任的案子常有听闻，所以写一点自己的思考。
一、问题背景：正当防卫的法益博弈
正当防卫本身涉及到两个最重大的法益博弈，第一是自力救济和公力救济的取舍，公家公权力的形成，是通过个人让渡公民个人的私权利而汇聚而成的，因此本身就需要约束个人的自力救济，才能创设和保护公力救济，以及设立国家的暴力机关和武力，最简单的说法，就是我们不允许人动辄可以把别人一阵毒打，公安才能维护治安，否则公安在进行任何治安处罚的时候，被处罚人也可以武力反抗一下了，那就乱了套了。
第二是关于同态复仇的本源问题，当我们允许同态复仇的情况下，因为个人去执行复仇这件事无法做到规范和量化，最终会导致复仇行为不断发生和叠加，而使得社会回到血腥和混乱的无秩序时代，这也为社会不能接受。
但我今天想说的不涉及到正当防卫制度和防卫过当追究刑事责任的整体框架，这个框架没有问题，也很符合我国的实践，已经形成了，“一般防卫对不法侵害人造成损害不负刑事责任”，“过当防卫造成重大损害，应当负刑事责任”，“对严重危及人身安全的暴力犯罪，造成伤亡仍不负担刑事责任”的“一般不负责，过当要负责，无限可致死”的三阶层。对此，我没有意见。
我只是在近年的司法实践中，有了一个思考了不久但是绝对值得提一提的点，拿出来分享一下。
二、正当防卫“用力过猛”了，怎么办？
回到题目，部分致人轻伤，是不是可以不认定为防卫过当。
从我的观察来看，轻伤这个东西，实在太容易了，所以要是所有的防卫行为都有“我会不会构成轻伤”的思想包袱，我觉得是极不适合正当防卫的义举的，即使是在我们需要严格控制正当防卫的使用这个大前提下，我觉得也可以往回拉一拉。
现行有效的关于轻伤的认定，可以参考年8月30日由最高院、最高检、公安部、国安部、司法部联合发文的《人体损伤程度鉴定标准》，轻伤，“使人肢体或者容貌损害，听觉、视觉或者其他器官功能部分障碍或者其他对于人身健康有中度伤害的损伤，包括轻伤一级和轻伤二级”。
由于大多数人对此没有概念，我就不详细展开轻伤二级的认定准入，有兴趣的可以百度下这个标准看一看。我只讲简单的观感，就是很多时候，一拳打不好，就会打出个轻伤。
举个栗子??，一个壮年男子，人高马大，身强体壮，他肯定比一个文弱书生更有去制止不法行为的能力，这个时候他看到一个不法侵害，比如是有人在猥亵妇女儿童。这位大汉大吼一声，路见不平，出拳相助。由于正常人是没有系统的格斗和搏击术的经验，也没有威慑、制止过不法行为的经验。大汉就是一个箭步，一拳朝不法侵害人脑门打了过去。
到这里都很正常吧，我也觉得很正常，因为你不可能有一套见义勇为行为规范和指引给到市民，不法侵害又正在发生，市民也不可能知道要先预警后防卫，且这样万一不法侵害造成更严重后果呢。可是，就在这出拳的0.5秒钟的时间里，事情会发生完全不一样的走向。
这时候应该有一个b站的互动视频选择，可惜没有。
如果这个不法侵害人没有注意到大汉，那么这一拳打到不法侵害人的头上，由于头颅骨是异常坚硬的存在，大汉很疼，不法侵害人很晕，群众受到正面行为的感召，纷纷出手，制服不法侵害人，皆大欢喜。
如果这个不法侵害人突然感到一阵拳风袭来，本能地转过头来，大汉的正义铁拳正中不法侵害人的鼻子，由于鼻梁骨相比头颅骨的整体包裹来说更加脆弱，大汉这一拳正面直击，鼻骨骨折了，这个时候，根据骨折的程度，大汉就可能构成防卫过当，因为造成不法侵害人轻伤二级而构成故意伤人罪。
这个剧情当然充满了戏剧性和想象力，但是各位要考虑两点，第一，制止不法侵害这件事情，本身就不是一件常态化的事情，它就是充满了意外。第二，我们考虑到的私力救济里进行正当防卫的时候，行为人大多数情况下，都只是普通市民，他/她根本就没有专业的经验进行完美的防卫。甚至说，我们对他们的一般期待，就不应该是他们要做到一般或者标准，在慌乱的情况中，在几秒之间，他们能做的，就只是一个专业人士看起来幼稚、粗暴、糟糕的防卫而已。
这个时候，一个不小心力量大了一点，角度歪了一点，时机不凑巧了一点的出手，就可能因为那么容易就构成的轻伤而遭致刑责，而这个刑责，是会导致公务员被开除，专业人士没有执业资格，劳动者可以被用人单位过失性辞退，大学生会被开除的严重责任。
三、结语：一点建议
所以，是不是，我们的刑法可以做得再精细一点和仔细一点。
比如，对不法侵害的分类再详细一点，既然有了无限防卫权，是不是对一些较为严重的不法侵害，可以豁免轻伤的后果。再比如，对构成轻伤的范围再做做调整，如果不是永久性损害，不会形成功能障碍的损失，部分从中度调整到轻微。又或者，是不是在这个阶段，给予司法系统对其中一些情节考量后，不作为刑事犯罪处理的特殊职权和程序。
这些内容，当然需要更多刑事律师和司法从业人员进行思考，但是从我哔哔唻唻的角度，这件事还是很值得去做的。
毕竟在阳光没有照到的地方，我们总是需要，也总是希望有人在出不出拳的时候，选择大吼一声，“孙子，看拳！”。
以上。
作者简介
张金捷律师自从事律师行业以来专注于商事法律服务，在公司法、收购兼并、投融资等资本市场以及商事争议解决（谈判、诉讼、仲裁）领域具备丰富经验。
敬请
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