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关于刑事政策、执法层次与办案效果的实践探
苗生明检察长：首先，用比较简短的时间把今天下午这个讲座的三个关键词给大家做一个简要的解读。题目里有三个概念，一个是执法层次，一个是办案效果，再一个是刑事政策。这个题目是我这些年在检察实务中特别关心、经常思考的一个问题。每一个法律人，法官也好、检察官也好，包括律师，从事法律工作所追求的目标，不是简单的把法律的构成要件扣到我们所认定的事实上，然后做出一个结论，而是要考虑执法的终极目的，是为了治理好这样一个社会，去维护方方面面的权益，使得法律真正发挥应有的价值，所以这些年我特别考虑了这三个概念。
首先是执法层次。执法层次，简单的说就是执法水平的问题。水平有高低，层次自然也有高低。这些年检察院一直在强调办案质量。办案质量在实践中是审判工作的生命线，尤其是最近这几天又在炒作赵作海案件。这个案子当时判死缓，但是已经在监狱里关了11年，这就是生与死的关系。不能办错案，案件质量要有保证。办了错案，对被处理的被告人来说是生与死的关系，对于办案的法官、检察官来讲也是一个生与死的关系。办了这样一个错案，法官、检察官的职业生涯就有可能因此而结束，所以要强调办案的质量。对于办案质量的评价，实践中一般来讲是捕得了、诉得了、判得了，而且绝大多数情况下，罪名都是一样的，事实也基本上一样，捕、诉、判都一样，这个没有什么问题。现在实务部门是讲考核的，这三条如果保证了，案件质量就没问题。但是需要注意一个问题，有些案件往往在事实、罪名上没有什么可以挑剔的，但是案件判完之后，却是被告人不服气，被害人不满意，社会公众有非议，这就叫有质量没层次。分析一下这样的一些案件往往就能发现原因。有的案件久拖不决，在诉讼效率上出了问题，有的案件在处理的方法上不当，甚至有些案件因为处理案件的法官、检察官、警官作风粗暴，执法不为民，就使得案件的效果大打折扣。所以这种案件法律效果可能有，但是社会效果差强人意，这就是层次问题。所以说办案、处理实务中的问题不是简单的对号入座就可以，要讲层次。
第二个叫办案效果。司法机关总在强调说办案要讲法律效果与社会效果的有机统一，甚至有时还要再加上一个政治效果。比如08年奥运会之前，北京突然出现一个“纸馅包子”的假新闻。这个案件不仅有社会效果的问题，还有政治效果。要办奥运会了，在北京市面上出现了用纸做的包子，影响非常大。如果说有纸做的包子，这就涉及到食品卫生、食品安全问题。所以在那段时间，像日本人到中国来旅游，凡是带馅的都不吃，旅行社签合同都注明带馅的食品不吃。如果说这是个假新闻，那案件就要披露，让大家信服，确实是假新闻。但是有的人就会想到中国的新闻自由、宪法权利，这都是政治问题。所以说在处理案件的时候，不能不讲这些效果。案件法律上没有问题，社会效果也很好，这就说明办好这个案子了。法律效果说得简单一点就是适用法律正确，定性、适用法条都是正确的。社会效果往往强调适用法律的价值目标的实现。法以治世，如果不但没有把社会治理好，反而添乱，制造了新的问题、新的矛盾、新的纠纷，那法律适用的社会效果就是不好的。所以办案的时候必须要考虑这些效果问题。一旦法律效果和社会效果统一了，既不违法，社会效果还好，那执法的层次就体现出来了。
再有一个就是刑事政策，一个国家合理有效地对付犯罪的战略、方针、策略、方法等等这些，都可以说是刑事政策的范畴。而且我在实务部门这么多年，也有体会。刑事政策是指导刑事司法的灵魂。要严打有严打的政策，这个政策出来以后整个的实务全是严打，从重、从严、从快，这些都是政策引领的作用，不是法律自身的问题。现在要讲宽严相济，怎么能做到宽与严的合理适用和把握，这都是政策问题。实践也证明，如果没有刑事政策指导的司法，叫做本本主义、教条主义的司法，是机械的司法，是低层次的司法。眼里只有卷宗，手中只有法条，这样去办案，办理案件的法律效果往往会背离法的精神，而司法的社会效果必将大打折扣，甚至走向反面。比如说一些轻伤害的案件，本来就是自诉案件，当事人都已经和解，检察官还不依不饶，非要起诉到法院定罪判刑。结果犯罪人丢了工作，赔给被害人的钱也反悔了，这个效果就不好。这种情况，就是承办人脑子里没有一些政策理念。实务中，老一点的同志法律知识已经积累到一个相当的程度，已经非常不错，但更可贵的是他们有政策的理念，办理案件有经验、有政策，所以案件处理，可能说不出很多道理，但是效果很好。刚毕业到法律部门的大学生、硕士生，往往有一种对法律的崇尚，这并没有错，但是如果把它当做唯一的信条就会出现本本主义、教条主义、对号入座。比如在校园里发生的以大欺小，年龄大的同学打年龄小的同学，抢了他元，然后和同学出去玩，结果定抢劫罪起诉到法院，法院判无罪。只看到抢劫罪的法条，认为都符合，却没注意还有另外一个法条，寻衅滋事。所以在处理案件的时候，脑子里必须有一些政策的理念。也可以这样说，正确的处理法律与政策的关系，在依法办案的前提下，灵活而又准确的运用刑事政策，特别是当下的宽严相济的刑事政策，是实现办理案件两个效果统一、提升司法层次的关键所在。这是我想说的三个简单的概念，把我对这三个概念的理解，简要的给大家做一个介绍。
今天，我不是来给大家讲理论的。因为理论我本身讲不了那么多，更多的是给大家讲实务、讲案例，给大家提问题，让大家去思考，思考成熟之后，最好能反馈回石景山检察院，对实务部门是一个很大的收获。我也会把我粗浅的认识跟大家做交流。没有太多的体系，但是核心就是这三个概念刑事政策、执法层次、办案效果，每个案件都是围绕这个来展开的。
首先讲第一个，不起诉条件、罪刑法定原则以及两个效果的矛盾冲突问题。现在作为司法机关，既要通过打击犯罪维护社会稳定，更要通过宽严相济有效化解社会矛盾，特别是案件引发的矛盾纠纷，促进社会和谐，这个是当下刑事司法特别要遵循的基本理念。首先要稳定，对一些严重的重罪从严打击，同时对于大量的轻罪案件，要考虑从轻从缓、化解矛盾、维护和谐的角度处理。事实上，在实务中涉及到对社会和谐形成破坏的轻罪案件，就是法定最高刑在三年以下的一些案件，轻伤害、一般数额的盗窃等，占得比例很大，大致上来讲，占百分之六十左右。所以对这些案件怎么从政策上好好把握，怎么运用好宽严相济的刑事政策就很关键。现在对法定最高刑三年以下有期徒刑的轻罪案件，相对不起诉的占所有案件数的比例不到百分之一，也就是说大量的案件起诉到法院，而到法院以后一般是做有罪判决的，因为构成犯罪，但有的判免刑，有的判缓刑，如果已经被羁押逮捕的，就押多久判多久，这个问题非常重要。去年10月以后，60周年大庆过去，社会进入一个比较平稳发展的时期。石景山检察院就特别强调，检察官脑中要有政策观念。检察院越来越重视从政策上对轻罪案件的把握，到年底第四季度相对不起诉的比例占同期的5%，是全年前三个季度的总和，全年占3%，这个数额高出全国的三倍。但是即便是这样可能也不够。这里涉及到的问题就是不起诉的条件问题，宽严相济应用中的认识问题。
下面给大家讲一个偷税的案件，嫌疑人姓孙，是北京某区一家集体所有制企业的负责人。税务机关检查发现，这个单位从02年的5月到03年的11月期间，采取“大头小尾”的方式，开虚假的增值税发票，共计偷漏税三十二万多。查证属实后，发出限期整改通知书，单位用半年时间筹措资金将税款、等额罚款罚金、滞纳金补齐，总共交了70万。之后，税务局对照最高法院的司法解释。发现已经构成偷税罪，而且数额不小，就移送公安。公安也很快移送检察院。在检察院审查起诉期间，单位职工来请愿，单位上级主管部门领导来说情，希望对他能从宽处理。我当时在市院，基层院觉得这个案子就很为难，就来请示。单位偷税30万，按最高法院的标准是数额巨大，法定最低刑是巨大那一档，应该是三年以上。那这个人应不应该送进大牢，接受徒刑改造、惩罚？好像不应该，但是法律、司法解释规定得很清楚。基层院就想诉到法院，然后做量刑建议。可是量刑建议只能是判三年，最多加一个缓刑。我就提出，可以在研究一下，考虑做不起诉。后来他们就回去研究，最后做不起诉处理。做不起诉处理的理由很充分，一个是配合查账，规定时间内补缴税款，将社会危害性降到最低，第二偷税目的不是为了谋取个人利益，而是为了企业发展，给职工提高待遇，第三职工反映强烈。如果说硬起诉判决，社会效果不好，综合起来考虑案件可以不起诉，后来就做贯彻宽严相济的刑事政策，不起诉处理。这里有一个问题需要讨论。按照犯罪的性质、数额等这样一些情节，法定最低刑是三年以上，做相对不起诉处理是否存在法律上的障碍？是不是符合刑诉法关于相对不起诉的规定？特别是这样处理的话，有人会扣帽子，违背了罪刑法定原则。所以贯彻宽严相济刑事政策处理案件时，这些问题处理不好，就必须起诉。而且在实践部门，罪行已经到三年以上有期徒刑的，没有做不起诉的。都已经能判三年了，怎么能做不起诉呢？而这个案件恰恰做了不起诉，当时我在市院，我的意见就是做不起诉。我是这样考虑的，首先从不起诉的条件上来讲，“犯罪情节轻微”这是第一个条件也是基本条件。为什么是规定犯罪轻微而不是罪行轻微，我认为里面是有深意的。如果是罪行轻微，那就是像轻伤害或者侮辱、诽谤等，这些都是些轻微的犯罪。而犯罪情节轻微不同，任何犯罪都可能存在情节轻微的情况，包括杀人罪，比如故意杀人罪，如果中止，没有造成什么后果，当然可以，法律规定是不追究刑事责任的。这种立法语言的选择，讲的是犯罪的情节，而不是犯罪的性质。这个案件情节显然是轻微的，不需要过多的去论证。再就是“依照刑法不需要处罚或免除处罚”这里是依照哪一条刑法呢？如果有法定情节，那没有任何问题。如果是像这件案子，没有任何的法定情节，只有酌定情节，该怎么理解呢?从既要讲法律效果又要讲社会效果的角度去考虑，在刑法里有两个法条是留有空间的，一个是刑法第13条的但书部分“但是情节显著轻微、危害不大的，不认为是犯罪”，这是刑法规定的一个出罪的条款。现在的一些要做不起诉处理的案件，是情节轻微，比情节显著轻微少了两个字。第二个就是刑法37条“对犯罪情节轻微、不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚。”这是一个免责的条款。这两条实际上都是立法者放在刑法里的刑事政策条款，给了司法者一个裁量的空间。就这个案件来说，犯罪情节轻微，而且已经没有多少可罚性了，所以可以做相对不诉。而且我也有一个认识，根据犯罪概念的特征社会危害性、刑事违法性、应受刑罚惩罚性，来做一个判断，这个案件是不需要受刑罚惩罚的，所以做不诉处理。但是问题也随之而来，诉到法院可以判三年，而且法院要判三年以下还要到最高院复核，这也是刑法规定的，检察院做不诉，在罪刑法定的原则下应该怎么来理解呢？我也很困惑，看了很多书。后来06年去加拿大与检察官座谈的时候，我就问了他们一个问题，对案件的起诉与不起诉，考虑的原则是什么？答案很简单，就两条，第一是构成犯罪，第二就是符合社会公共利益。也就是说构成犯罪只是一个条件，但是构成犯罪的案件不一定都要起诉到法院，就做一个价值判断，看是不是对社会公共利益有益。如果一个人有罪诉到法院，反而不利于国家、社会、公众的利益，那就没有必要起诉。检察官有选择的权力，不起诉有这样一个原则，这个给我启发很大。另外，罪刑法定原则追本溯源，其提出是为了反对封建罪刑擅断，保障犯罪人和被追诉人的人权。其出发点最主要是限制公权力，保障嫌疑人、犯罪人的权利。所以在这种情况下，虽然构成犯罪但不起诉、不追究，实际上并不违背罪刑法定原则，可以大胆的做不起诉，但是普遍适用还是需要一个过程。更有意思的是，《刑法修正案七》出台以后，法工委的郎胜副主任做了一个解读，解读到偷税案件的时候，我发现这种情况在《刑法修正案七》里已经不作为犯罪处理了，立法确认了这个问题。
还有另外一个案件，也是一个很小的案子。一个姓石的，听人讲果园的梨已经熟了，就到果园偷了2.7斤梨和一个南瓜，总价值16.4元。离开时遇到看园子的人，发生冲突，他一拳将看园人打成鼻骨骨折，造成轻微伤。这个案子经公安报到检察院，最后处理了。承办案件的基层检察院写了一篇调研文章，标题叫“有限的自主和有害的正义”，副标题是“抢劫罪是否可做相对不起诉处理”。为什么说有害的正义呢？因为这个案件发生之后，按照抢劫罪移送到检察院，这期间被害人与嫌疑人达成和解，鼻骨骨折得到治疗，也得到充分的赔偿。被害人表示谅解，给检察院写了一封信请求检察机关不要再追究嫌疑人的刑事责任。检察院觉得他说得有道理，但是翻翻法条和最高院的司法解释，按照刑法条的规定，这种情况可以转化为抢劫罪，一旦定抢劫罪，又是法律上明确规定的重罪，法定最低刑是三年和杀人罪是一样的，而且是既遂，又没有法定的情节，必须要起诉，感到很为难。一旦起诉到法院，法院就判三年，这样的判决从法律上讲是公正的，但是这样的公正实际上是有害的，所以叫有害的正义。有限的自主呢？就是刚才我说的，本身这个案子最低都三年了，检察院没有权力做不起诉。这个检察院还是非常能研究问题的，而且是刚刚开始贯彻运用宽严相济刑事政策，所以经反复研究，检委会讨论决定做相对不起诉。我认为这个案件的处理，理念上是正确的，做法上是错误的，应该做绝对不起诉，按不构成犯罪处理。如果按相对不起诉处理，前提是构成抢劫罪，只是因为情节轻微，不需要提起公诉，不需要判刑，所以做不起诉。但是这个案件，石某的行为不作为犯罪处理更符合实际，也更符合法律的规定，更符合宽严相济的刑事政策。这个案件可以说有社会效果，没有法律效果。考虑了社会效果，双方当事人都很满意，石某不会申诉上访，还会感谢检察院放他出来。97年新刑法出台以后，我到大连去讲课，河南一个检察院的院长跟我讨论案件。是发生在97年刑法之前的案子，两个农民到山西当矿工，发现当地有为矿难死者娶阴亲的风俗，但是女性死者不足。两人认为这是商机，就返回河南老家，将被埋葬的女性死者盗出，运到山西倒卖。案发时，共倒卖三具女尸，每具元，获利元。女尸被挖之后，当地老百姓民愤很大。二人被抓之后，一片喊杀喊打的声音。公安局长想都不想，就先把人抓起来，检察院也批捕了，按盗窃罪起诉到法院。法院开庭判决的时候，觉得尸体并不是财物，按盗窃罪处理的话好像不合适。可是不处理的话又不能平民愤，就硬着头皮按盗窃罪，数额元，判处有期徒刑，一个六年，一个五年，判完之后被告人当庭表示认罪服判。后来97年刑法增加了一个盗窃侮辱尸体罪，但是当时没有这个罪名，当时司法追求的是一个社会效果，平民愤。真正走法律程序的话，要到最高法院，要核准，要复核，因为属于类推，但是没有走这个程序。判完，老百姓拍手称快，被告人也服判，就完了。但如果总这样，把法律放到一边，根据需要去判，久而久之法律就没有约束力了，法律的权威就没有了，这个后果贻害无穷。回来再看看刚才的偷梨案件，看上去比较符合刑法条文规定的转化型抢劫，先偷，后来被发现，为了逃避抓捕把人打伤。但如果仔细去评价这个事，小偷小摸的行为绝对是无法作为抢劫罪的前提条件的。这个案件，只是偷了一点梨，怎么能转化为抢劫呢？分量根本就不够。如果从总则去评价，还有一个社会危害性的评价，更不用说了。我是在农村长大的，小的时候把偷果园里的水果当作一种乐趣。这样的事公安发现之后，行政拘留几天就完了，也就是说这个案件不要当作犯罪去处理，这样的一个案件还搞得基层检察院很为难。这里实际上就有一个问题，从法律、司法本身来说，眼里只有分则、法条、犯罪构成要件，没有什么叫犯罪，只有分则没有总则，只有犯罪构成没有犯罪概念。办案子的时候，首先要评价这个案子的危害性有没有，多大多小。案件没有危害性，治罪依据何在？情节显著轻微，危害不大的，还不认为是犯罪呢。但是这个案子，还搞得整个检察院讨论怎么去处理，这就是对法律的领悟有问题。这就是给大家讲的两个案例，第一个是讲可罚性问题，第二个是讲危害性问题。在实践中，检察机关，特别是广大的基层检察院怎么运用宽严相济形势政策，怎么能够在现阶段有效化解矛盾，促进社会和谐，需要把握好三个环节，捕与不捕的问题，诉与不诉的问题，还有就是诉到法院以后怎样提出量刑建议，这都是一些特别现实的问题。批捕的条件，有证据上的条件，现在不太受到重视的是逮捕的重要性的条件。刚才还跟杨雄老师提到这个问题，他写了一本书是关于强制措施的，我还请他到检察院做一个有关的专题讲座。捕与不捕是讲必要性的问题，捕了之后还有一个羁押的必要性问题。捕的时候有必要，但是羁押一段时间后，必要性已经消除了，是不是应该赶快变更强制措施，这都是需要研究的问题。再一个是诉与不诉，基层检察院经常要面对这样的问题。我写了一篇文章，可能还需要进一步的论证，但是从石景山检察院这一段时间的实践来看，现在全国不起诉的比例是1%，将来至少可以达到10%，这可能比较符合宽严相济的要求，这个路程还很远。这是我想讲的第一个问题。
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