第五点，直觉与理由
这一部分我想说什么呢，我是想说为观点找理由很重要，但是形成良好的直觉可能更重要，尤其是对法官、检察官来说，我觉得有一个好的直觉比其他的都重要。年，湖北发生了一起案件，公园里面一只母老虎发情了，但是公园里边没有公老虎，好像要把这只母老虎，送到湖南的动物园去交配，管理者说赶快送，下面的人说这个运老虎是要经过林业主管部门批的，要有运虎证。管理者说，哎呀，算了吧，你报上去谁知道他们什么时候批啊，快点，快点运吧，结果还没有出湖北，这个车就被警察给拦住了。警察来，运什么？老虎。运虎证呢？没有。于是，就把相关人员给抓了，拘留了，刑事拘留，拘留了之后送到检察院，提请逮捕，检察院也捕了，后来到了公诉的时候，一个检察官给我打电话，我也不认识他，他就跟我讲了这个案件。他说张老师啊，凭直觉，我就觉得这个案件不能定，可是我找不出理由不定它。我说你的这个直觉挺好，我说你觉得不该定就不定，为什么问我呢？他说我就是觉得直觉不该定嘛，但是我找不出理由，所以我要问你。我说你为什么找不出理由呢？他说，他的行为完全符合非法运输珍贵、濒危野生动物罪啊，我说怎么呢？他说非法。我说怎么非法呢？运输要林业主管部门批，他没有得到批准，这非法；第二，开着卡车运老虎，已经运了几百公里了，运输；第三，运输的是老虎，珍贵、濒危野生动物；第四，肯定是故意的，怎么可能不小心运了个老虎呢？我就跟他说，我说刑法规定这个罪是为了保护什么呢？他不回答我。我说刑法规定这个罪不是为了保护林业部门的权威，是为了保护珍贵、濒危野生动物，这个行为是破坏珍贵野生动物资源的行为吗？它不是啊，它不是为了让母虎多下几个虎仔吗？怎么可能破坏资源呢？增加资源嘛。我这里想说个什么问题呢？我就是说，他的这个直觉使得他在这个案件中，遇到这个案件的时候，他觉得不该定，即使他找不出理由，这个直觉起到的作用很大。
我在很多场合都讲到过，倒置的三段论，实际上这不是我的发明，这国外的法理学的也好、刑法的也好，都是这么讲的，我觉得如果在座的有法官、检察官的话肯定也深有体会，遇到一个案件的时候，我们常常是先有结论，然后去找法律规定找适用的大前提，然后再看这个事实是不是符合法律的规定，如果符合，那好，就定这个罪，不符合的时候，我们肯定再找能不能找到别的法条，找不到的时候我们会说我们再看看某个法条，能不能把这个法条再解释一下，解释不通再看，我们能不能把这个事实再重新归纳一下，然后，使自己的结论有根据，这一点，很正常。换句话说，有一个好的直觉，就意味着我们解释刑法的时候、归纳案件事实的时候就有了一个方向。你用什么样的语言、什么样的概念去归纳这个事实，这很重要。当你没有一个方向，没有一个预判的时候，你的案件事实的归纳是没办法形成的。
比如说，我经常讲的，你如果说在认定一个所谓有关故意毁坏财物罪的时候，你脑子里面根本没有，对一个案件没有一个预判，你对那个事实可能都不知道怎么归纳。比如说，被害人鸟笼里面养的一直鸟，这个鸟很珍贵，价值好几万，早晨人家养鸟的老人把那个鸟笼提到一个树林里面，那个叫啥，这个动作叫什么？遛鸟啊？还有遛鸟啊？遛狗嘛，遛鸟啊？被告人一去，把那个鸟笼的门一打开，鸟飞走了。当你没有想，一点直觉都没有，跟犯罪你不挂上钩来的时候，你怎么去归纳这个事实呢？那就是使美丽的小鸟回归美丽的大自然了？那你这样归纳了怎么可能有罪呢？对不对？不可能有罪嘛。可是当你脑子里面觉得，这个鸟一飞走了，被害人就损失了好几万，这可不可以定故意毁坏财物呢？当你有了这个直觉的时候，你就去解释条，什么叫毁坏？然后这个案件叫不叫毁坏？你要是用了日本的概念，什么叫毁坏呢？使他人财物的价值或者使用价值减少或者丧失的一切行为，都叫毁坏的时候。你就觉得，这个人的行为使人家被害人的财产的价值丧失了，所以构成这个罪。如果你事先没有这样一个直觉，没有，那你这个案件你就不可能朝着你形成的这个直觉的方向去解释故意毁坏财物罪的构成要件，你就不会去思考，究竟什么叫毁坏？你也就不会去想到，这个案件究竟应该怎样归纳，所以很多案件都是如此，尤其是那些看上去争议很大的案件，实际上很多时候都是先有结论，我自己经常是这样，当老师也好，我在实务部门兼职也好，遇到一个疑难的案件，我基本上都是先有结论，那你说凭什么？凭我的直觉，凭我的感觉，我就形成一个看法，我去找理由，找到理由了，找到法律根据了，那我就坚持我的这个结论。
当然，也有找不到的时候，那个97年刑法刚公布的时候我就一直在为公然猥亵找处罚根据，因为不久98年我写那个《猥亵罪的探疑》那个文章的时候，我找到上海和济南发生的这样的案件，一个案件是两个人，一男一女，在公园里面做爱。还有一男一女，在电影院后排上做爱，做爱的时候还大喊大叫，影响人家看电影。我就觉得这要定罪，可是我找到现在，我也没找到根据，没办法，找不到，找不到理由，法律上就是没规定，你说聚众淫乱？人家就两个人，对吧？你说组织淫秽表演？人家没要你看。但是，即使如此，就大部分的情形来讲，我觉得直觉基本上没有什么错。
当然我不是说只能靠直觉了，我说的很清楚了，对吧？有了直觉之后，你只是有个预判，你要去找理由，找法律根据，如果大家去看国外有些人的书的话，我觉得，对这个，应该深信不疑，比如说，考夫曼也很强调直觉，那个霍姆斯也好，波斯纳也好，他们都讲这个的，比如说波斯纳说当你开车的时候，突然看到前面有个小孩，你肯定是本能的刹车或者打方向盘，那个时候没有任何一个开车的人在思考，我是直着开过去好呢还是拐一下弯好呢还是就压死他好呢还是不压死他好呢？不会的，就是个本能，一个直觉，不可能有思考的余地，他是通过这个去讲的。那个，一个世纪前被称为伟大的肯特法官，他解释了他形成判决的方法，他首先是自己掌握案件事实，然后他说我看到公正之所在，道义感在一半的时间里决定了法官的活动，随后我坐下来寻找权威，时而我可能受困于某个技术规则，但我几乎总能找到符合我的案件的原则。这个说的就是什么，事先凭直觉形成一个正义的结论，然后找权威，找权威是找什么？找规则、找法条。而且他说，我总能找得到。其他人还有很多，我就不列举他们的想法。
那现在的问题是，我们怎么获得很好的直觉？这一点很重要。我经常跟清华的本科生说，我说这四年下来，如果你能形成一个好的直觉，我就说，那就算你法律学好了，我就这样去讲，但是我真的讲不出来怎么样才能形成一个好的直觉，如果真要我谈的话，我的体会，首先，你肯定要很充分的阅读，你要读很多，你要知道的很多，你要观察这个社会，你要了解一般人，你要很关心他人，你要知道他们想什么，他们需要什么，一般人需要什么，一般想什么，我觉得这很重要，不能只是考虑自己需要什么，自己有什么想法，因为法律针对的就是一般人制定的一个规范，以前英国的法官们都高高在上的，不跟平民接触，最近不这样，要提倡跟平民接触；据说德国的雅各布斯教授，那个波恩大学的，每天下午都去逛什么超市了、什么旧货市场等等去逛，不是想买东西了，就是了解一般人，有一天中午，我在波恩的时候，他就中午请了我吃饭之后，他就拿着一把伞自己就出去逛去了。所以，我也经常想学学他们，北京的地铁多挤啊，我有时候也挤挤地铁，公共汽车也很挤，我也经常挤挤公共汽车，我要在这个车上听一般人聊什么，听他们说些什么需求，有时候也听他们吵架，看他们吵什么，为什么吵，坐上出租车的时候，我一般都要把一些案件拿出来问出租车司机，我要去看他们的判断和我已经做出的判断究竟有没有区别。
有一次，那是好几年前了，北大和清华的食堂同时发生爆炸，但没有致人死亡了，对吧？过了几天，这个嫌疑人就被抓住了，我就跟一个出租车司机聊天，我说你觉得这个嫌疑人应当判多少？死刑！我说一个都没有死，只有几个轻伤的你怎么就要判死刑呢？那北大清华招的学生都是全国最优秀的，一炸死那么多优秀的，那怎么行？危险太大了，死刑！他后面接着说了一句，我不知道该不该在这里重复，他说要是炸个公安局的大楼也就算了。你们怎么能够鼓掌呢？这很显然是不能鼓掌的对吧？我是原话说他的。这个表明他对一些问题还是有他的看法。
许霆案，争议很大，我们很多人都在网上说他无罪，对吧？但是，当我在马路边，当我在出租车上碰到个真实的人去问他的时候，没有一个人认为许霆无罪，这个让我触动很大，我记得很清楚，我从清华坐出租车坐到德胜门，快到德胜门桥的时候，我把这个案件讲完了，讲给那个出租车司机，那个出租车司机他也不知道许霆案，我讲给他听的时候，他说这不行吧，这还是应当当犯罪吧，明显不是自己的钱嘛，怎么能一下拿那么多？所以我们说，网民说的究竟是不是民意，是吧？可能有时候还是真的值得怀疑。不是实名的，瞎说，说了也无所谓，现实中的这个人呢，我面对他的时候，他要说许霆无罪，他可能都不好意思开口，怎么那么贪，拿了17万啊？我怎么说他无罪呢？那不是表明我也这么贪吗？不一样，的确不一样，所以我觉得，了解一般人特别重要，我们有的人写文章的时候，一般人都这么认为，但究竟根据何在，但我在文章中，我也不敢说，一般人都这么认为，因为我在地铁问过谁，汽车上问过谁，我没办法做这样的注释，当我说一般人的时候至少多多少少我是问过几个人的，日本有个学者讲，什么叫一般人，就是在马路上，随便碰到的那个人就是一般人，当然，精神病，等等除外了，对吧？
一定要自己是一个正义的人，这一点很重要，只有自己是正义的才能得出正义的结论，所以，我总是讲那句话，一定要心中充满正义，只有这样的话你才能有好的直觉，但同学们，我觉得一定要看大量的案例，看案例的时候一定要自己先判断，觉得是有罪还是无罪，觉得是重罪还是轻罪，我经常讲这个故事，在清华的时候，好几个研究生，其中有一个他写这个案例，我问他是有罪还是无罪，如果有罪是什么罪，他觉得很为难，他就找同寝室学工科的一个学生，说你帮我看看，这个案例构不构成犯罪，人家说我又不是学这个的，看什么。哎呀，你看看。那个同学看了，看了之后那个同学说这应当是犯罪吧，这么严重，如果这都不是犯罪的话，那就没有什么犯罪了。我这个学生一想，你是个法盲，你说是有罪，那肯定是错的，然后其演绎一把推理，最后得出结论，无罪。拿到我这来，我说你怎么搞的，这么明显构成犯罪的案件怎么就是无罪了。他说，老师啊，我学了7年法律怎么还不如一个法盲啊？我说为什么这样感叹。他就讲给我听，我说很简单啦，人家有正义感，你没有。你是没有正义感，靠形式的推理、演绎等等你得出结论，怎么可能？不可能。所以自己一定要是正义的，那就有了好的直觉，有了好的直觉那你这个结论基本上就是妥当的，剩下的就是能不能找到法律根据。所以我是一直强调，为学和为人完完全全是统一的。
第六，形式与实质
我不讲形式解释论和实质解释论的争论，这里没有时间讲这样的问题，关于这个问题我也发了不少文章，在我看来所谓的形式解释就是没解释啦，对吧？解释就是探讨法条的实质，探讨法律的目的。我这里想讲两个小问题。
第一个想讲什么，就是说我们对某一个事项的法律定位与它的实际的内容的关系我们要看的明白一点，这个表述不清楚，我的意思就是说，我们不管学什么法，你不要只是看那个概念，你不要只是看它在法律上定位于什么而不去看它的实际的内容，你要看它的法律定位，但是你一定要看到它很实际的内容究竟是什么。如果你单纯看法律的定位，你有很多解释不通。最典型的比如说，大家很清楚劳动教养，法律一定位行政处罚，罚金一定位刑罚处罚，拘役一定位也是刑罚处罚，一听，罚金、拘役比劳动教养重，你看，性质多严重，法律定位多严重，可是当我告诉你，一个人盗窃了元，数额较大之后，判三个月的拘役出来，另外一个人没有盗，只盗了，劳教两年才出来，你选择哪一个？谁都会选择犯罪，因为你判的是三个月的拘役，你说，你这是受刑罚处罚了，人家没有受刑罚处罚。可能没受刑罚处罚好听一点，对不对？你要想好听的你去选择好了。可是现在我们都觉得这个不合适啊，那问题在哪里呢？你要看到劳动教养听起来法律定位不是刑罚，它跟刑罚实际上又有什么区别呢？我们这几天讨论的时候有个同学写了特别没收，主张没收要遵循比例原则，这一结论我非常赞成，我也这么主张。可是你想一想，为什么你没收犯罪工具要有一个比例原则呢？你必须看到他的实际内容还是有惩罚，否则的话，你会发现你判不下去。用价值几千万的船走私了一点东西，构成了走私罪，那几千万的船是犯罪工具，你没收吗？这说的还算小的，大的是什么呀：集中资金优势，操作股票市场，一弄几十个亿几百个亿去操纵。几百个亿犯罪工具，然后都给你没收，你没收得下去吗？你没收不下去，你必须想方设法，要么说你这不是犯罪工具，要么你是了你也可能采取别的办法，你就不能没收这么多，为什么？我们看到了它的实质的地方，它的实质的内容，你不看到这一点不行。关于这一点，我很能理解国外现在所讲的形式的刑罚概念和实质的刑罚概念，形式的刑罚概念就是我们刑法规定的五种主刑和几种附加刑，那是形式的，实质的呢？实质的实际上很多的，他和那些刑罚相比，给被告人带来的痛苦不一定小的，甚至还大的，我们要去认识它，认识它之后你才能知道在什么样的场合我们该怎么办，如果仅仅停留在这些措施、这些事项的法律定位上，我们就会心安理得，那是劳动教养吧？是！反正行政处罚嘛，行政处罚当然就轻于刑罚，所以不需要改，我们就觉得很正常。你只有看到很实质的地方，你才觉得这个不正常。
还有那个《刑事诉讼法》上的酌定不起诉，我们刑事诉讼法界的同志们总是说那个没有认定为犯罪，我总是不赞成这样的看法。他们总觉得那个没有认定为犯罪，只有法院才能宣告有罪。可是你明明说人家犯罪情节轻微，而且《刑事诉讼法》还规定人家还可以上诉，明显对人不利嘛，有了个犯罪记录的人嘛，对不对？以后出国都很麻烦的，你怎么能不承认呢，你就说是检察机关宣告人家行为构成犯罪，只是不是法院宣告的。为什么不承认？这就涉及到我们只是看到它的法律的定位而没有看到它实际的内容，它和法院的宣告有罪免除处罚又有多大的区别呢？我觉得实际上区别不大。
第二小点，认定犯罪虽然要遵循罪刑法定原则，这个没有疑问，但是一定要知道犯罪的实质标准。形式标准没问题，我们通常讲形式标准就是讲的，比如说要符合罪刑法定原则，要符合刑法规定的构成要件等等这类的，这个没有问题。在这一点里面我想讲，比如说我们对构成要件的解释，你不可以望文生义，你一定要知道这个构成要件它是想说明什么，刑法规定这个犯罪是为了保护什么，不考虑这个不行。可能很多人知道我是不主张可取四要件的，但是我敢大胆地说，我对刑法保护目的或者说法益或者客体的重视程度不亚于任何一个学者，倘若分则的每一个罪我都是首先要探讨刑法规定这个罪是为了保护什么，这一点太重要了。我在讲座的时候经常举这样的例子：张三遇到了一个乞丐，乞丐说：“冬天到了，我现在没有地方睡觉，你能不能向公安机关告我说我偷了你块钱，然后我也承认，这样判我五个月的拘役，春天到来之后，我再出来。”张三：“那好吧，我成全你。”于是，最后法院判了这个乞丐五个月的拘役。捏造犯罪事实，诬告陷害他人，意图让他人坐五个月的牢，这当然叫意图使他人受刑事追究了，对不对？而且的确坐了五个月的牢。这是一个案件在这。第二个案例：李四，这个是我杜撰的，刚才那个还多少有点根据。美国十多年前发生一起枪杀案，死亡十几个人，至今案件没有破，李四跟美国警方说：“你们那个十几年前的枪杀案就是中国的王五干的，他现在在哪在哪，他是怎么干的。”就这两个案情，李四也一样捏造犯罪事实，诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，还居然说人家杀了十几个人。哪个有罪？哪个无罪？还是都有罪、都无罪？你查条你查不出来的。你怎么去读？你只看文字你读不出来，你必须知道刑法规定诬告陷害罪目的何在，诬告陷害罪的本质何在。这就是法条的实质。如果说刑法规定诬告陷害罪是为了保护公民的人身权利，张三无罪，对吧？为什么？承诺了，乞丐同意了，对不对？他同意把他关在监狱里怎么可能定张三罪呢，你要定定他诈骗罪，骗监狱的食物，你不可以定诬告陷害罪。李四可以定，我觉得，他让王五的人身自由受到侵害，美国那么霸道，别说王五不能去美国了，王五去其他国家都不敢去了，在中国他都提心吊胆，对不对？如果说刑法规定这个罪不是为了保护人身权利是为了保护司法活动，张三有罪，为什么？我们的公、检、法办了个错案，花人力、物力办个错案，张三有罪。李四无罪，为什么？我们还管美国的司法活动正常不正常吗？我们不管的，管他干嘛！它不正常就不正常，跟我们没啥关系，对吧？如果你说刑法规定诬告陷害罪两个都保护，是复杂客体，两个都无罪，为什么？张三只侵犯了司法活动没有侵犯人身权利，李四只侵犯了人身权利没有侵犯司法活动，两个都无罪。所以那个复杂客体不可以随便说的，我们很多人动不动就讲复杂客体，有的还不止讲两个，讲三到四个，照这样说下去，没几个构成犯罪了。这个很重要。
接下来，因为时间不是很多，我还想讲一点，在三阶层理论中，构成要件我们常常很多人说是一个形式判断，实际上构成要件也是一个实质判断。但是违法阻却事由是更实质的判断。构成要件的符合性的判断是不可以超出刑法规定的范围的，但是违法阻却事由是可以超出刑法规定的范围的，刑法没有规定的违法阻却事由也是可能成立的。所以更实质的判断就是讲，比如说这个行为虽然侵犯了某一种法益，但是它是不是保护了更为优越的法益或者至少同等的法益，或者那个所谓的被害人他是不是放弃了他的法益。我发现我们的司法机关在这方面问题太多，我今年在《清华法学》第一期上发了一篇文章，就是讲的故意伤害罪司法现状的刑法学分析，发这个文章是起源于我发现了有个案件，我一查有两大类问题。第一是，大量的正当防卫被认定为是故意伤害罪。我以前不理解为什么我们国家的上访事件中40%涉及到轻伤害，后来我知道了，就是因为把大量的不该认定为故意伤害的认定为故意伤害。我随便举例子：一个人到一个摊位上去买药，把那药打开看了以后就直接拿药走了，不给钱，把药拿走了，卖药的追上来“你拿我的药怎么不给钱？”然后买药的人打了一下卖药的人，卖药的人一拳打过去是鼻梁骨折还是什么，轻伤，卖药的人被认定故意伤害罪。我觉得这是典型的正当防卫嘛，结果判决说不应该把人家打成轻伤，轻伤怎么能叫防卫过当呢？！而且这个判决都不说防卫过当，你要防卫对方你一定要力量比他大嘛，要制止他嘛，对不对？你不说力量跟他一样大嘛，那意思就是两个人拳击下去，于是你一拳过去，我一拳过来，力量一样大，你必须打得他不能出拳了，才能制止不法侵害嘛，对不对？可是我们要定故意伤害。
还有一个案件，不止一个啦，时间关系，我只能再举一个：在修正案八出来之前，一个小区的一个人，喝酒喝多了，开车回小区，刚停车的时候，小区保安站在那，他就对小区保安发脾气，“你们怎么搞的？我的车被人划了也不管”，保安说：“你的这个车位，这个地方监控刚好照不到，我们总是找不到。”然后他就骂保安，保安就往小区的大门走，大门口还有保安嘛。这个人停下车之后，他不回家，走到小区的大门，给那个保安连续三拳，还没有还手的意思，保安还了一拳，保安禁打，他也不禁打，保安没受轻伤，他鼻梁骨骨折，轻伤。要人家保安赔钱，保安真的没有钱，结果判了人家保安三年有期徒刑，不是缓刑，是实刑。你说这样判中国的案件能不多吗？
我现在要说的另外一个问题，我跟司法机关的很多领导讲这个事的时候，他们说：“我们现在分不清谁先动手谁后动手。”因为我跟他们讲的观点就是：先动手的是不法侵害，后动手的就是正当防卫，打成轻伤的一律无罪，我就这个观点。两个人怎么争怎么吵不违法，但是只要有一方主动先打人，你就是不法侵害，只要你没跑，后面的人就可以防卫。你不能说让人家忍住，对吧？你让他继续打，怎么有这样的道理呢。为什么我们现在打人的越来越多呢？打了你，没有打伤你也不会报警，对吧，警察也不来，你看打了你，我占便宜了。我打了你，你还手把我打成轻伤，对不起，你不仅要赔钱你还要坐牢。我一下把你打成轻伤，你反击把我打成重伤了，你要坐牢，是重伤，而且我还不坐牢，成了被害人，在那里漫天要价，一百万，一百万不行，那八十万嘛。我们司法机关就来回奔跑啊，“对方要八十万你尽量出吧”这边说没有，又跑到那边去“你再少一点吧。”就做这个事情。按照我的观点，你们各自回家吧，民事上都不用赔，人家就是正当防卫。那现在分不清谁先动手谁后动手，那就是相互斗殴，我在文章中提的观点是相互斗殴是合法的。我讲的相互斗殴是讲的两个人相互斗殴。相互斗殴打成轻伤是合法的，我为什么这么讲？被害人承诺。首先，每个人对生命的承诺是无效的，这个在世界范围内没有争议，我不讲；其次，对重伤的承诺有没有效，全世界都有争论，我们不讲；第三，对造成轻伤的承诺是有效的，全世界都赞成。我们国家我还没有看到谁反对说造成轻伤的承诺无效，又认为这个承诺是有效的，甚至有人认为重伤承诺都有效。那既然是相互斗殴，我和你打的时候我知道你可能把我打成轻伤我还和你打，不表明我同意你把我打成轻伤吗？要不然我为什么和你打呢？天下哪有这样的道理：我可以和你打，我可以把你打成轻伤，但是你不可以把我打成轻伤，有这样的逻辑吗？没这样的逻辑。想想两个人的赌博，两个人赌博的时候每个人都知道自己可能会输，还和人家去赌，输了之后你能说对方构成侵犯财产罪吗？不能吧？为什么？你承诺了，不违反你的意志。那你现在两个人打得时候，你知道可能打赢也知道可能打输，知道你可能把人打成轻伤，也知道别人可能把你打成轻伤，那当然一样也承诺了，既然承诺了，你这个轻伤之内的身体健康刑法就不保护了，那既然是这样的话，那相互斗殴打成轻伤的就不违法呀，就是合法的。肯定会有许多人说，不违反《刑法》也会违反《治安管理处罚法》，我查过的，不违反，《治安管理处罚法》在两个地方讲到这个问题，第一是在扰乱公共秩序的一章，它说的是结伙斗殴的，我们《刑法》讲聚众斗殴，《治安管理处罚法》讲结伙斗殴的，我讲的是两个人，因为大量案件是两个人；还有一条讲的是侵犯人身权利，它不是讲的相互斗殴，而是讲的殴打他人，那相互斗殴的时候不能说这就是殴打他人，两个人基于合意同时殴打对方，那怎么有罪呢，那无罪。我觉得要做这种实质的判断，如果这样的话，我觉得我们国家的伤害案件大量减少，我不是为了这个目的，也的确是我在研究中发现这样的问题，我刚才讲我们故意杀人罪的发生率跟日本差不多，可是我们伤害罪的发生率、定罪率，不管是按总人口比，还是按伤害罪和故意杀人罪的比例比，还是按故意伤害罪和盗窃罪的比例比，我们的故意伤害罪的发生定罪率是日本等等国家的三倍，很不可思议。一看国外的讨论正当防卫的时候，大量大量的正当防卫的案件，在中国呢，找不到。去年年初，一个检察长到我办公室去拜年，我谈到这个问题的时候，我说你们这么多年办过正当防卫的案件吗？“没有啊！我们没有正当防卫的案件啊，一个都没有。”上个星期，我在辽宁大连海事大学做一个报告的时候，基本都是在职的法官检察官在那听，一个人问我，也是问到这个问题，我说你办过正当防卫的案件见到过正当防卫的案件吗？“没有啊，这么多年没一个。”我就想不通，为什么我们都没有。我就觉得我们只是很形式地看那个人把人打伤了，我们没有实质地去看被打伤的这个人他的这个法益在当时的情况下刑法要不要去保护它。我们根本没有去考虑，你一旦不考虑这样的问题，法条的含义就没有揭示出来，法条的真实含义没有揭示出来的时候你适用它的结局必然是可以说是不合法的，所以我是觉得一定要抓住问题的实质，不能只看形式。大家想一想，如果我们解释法条只是去靠查字典，只是去看字面含义，不需要法学呀！要西南政法大学干什么呢，西南中文大学就可以了嘛，对不对？！可是，按我的经验，学中文的人对法律的解释那比我们学法律的人不知道差多远。我们清华有二学位，我在讲课的时候不仅有法学院的学生，每次都有中文的学生在那里，那中文的学生不管他是平时做作业还是最后考试，不可能考过法学院的学生。如果是很形式的解释，查字典就能知道真实含义的他应当比我们法学院的学生优秀的多啊，不是的。所以实质的东西很重要，但是不能因为我讲实质的你们就认为我主张违反罪刑法定原则，不可以有这样的想法，我觉得这是一种偏见，一定是在罪刑法定原则的前提下去发现刑法的真实含义，去做到实质解释。
本来我还准备了几个关系的，但我觉得有一些要讲起来可能要花太多的时间，梅老师让我讲一个半小时，我是不是已经超过了十分钟？我觉得留更多一点时间和在座的各位互动一下，听听他们的想法。
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